Eine landesrechtliche Revision eines Meilensteins digitalisierter Verwaltung
Der vorliegende Beitrag unterzieht die Rechtsfigur des vollautomatisiert erlassenen Verwaltungsakts einer landesrechtlichen Revision. Ausgehend von einer legislativen Bestandsaufnahme und Begriffsklärung (II.), wird die Notwendigkeit einer allgemeinen landesgesetzlichen Zulassungsnorm aus verfahrens-, verfassungs- und unionsrechtlicher Perspektive untersucht (III.). Im Anschluss erfolgt eine kritische Beleuchtung der bisherigen Umsetzungsbemühungen im bayerischen Landesrecht, wobei dort insbesondere verfahrensbezogene Impulse (IV.) sowie der Einsatz von Künstlicher Intelligenz (V.) hervorgehoben werden. Der Beitrag schließt mit einem Ausblick auf die weitere Entwicklung der Verwaltungsautomatisierung (VI.).
I. Einleitung
Für die Digitalisierung der Verwaltung war der 1. Januar 2017 ein denkwürdiger Tag. An diesem trat das Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens vom 18. Juli 20161 (nachfolgend BestVerfModG) in Kraft, welches (unter anderem) umfangreiche Anpassungen der Verwaltungsverfahrensordnungen herbeiführte und dabei erstmalig auch Kodifikationen eines vollautomatisiert erlassenen Verwaltungsakts enthielt. Aufgrund seiner insoweit beträchtlichen Implikationen für eine modernisierte Verwaltung wurde das BestVerfModG nicht nur als Meilenstein der legislativen Entwicklungsetappen des E-Government in Deutschland verstanden2, indem dieses in bislang beispielloser Weise digitalisierte Verwaltungsprozesse forcierte. Durch Implementierung eines – im Gesetzgebungsverfahren zunächst ausschließlich in der AO, später zur Wahrung der Einheitlichkeit auch in SGB X und VwVfG vorgesehenen3 – „vollständig durch automatische Einrichtungen“ (§§ 35a VwVfG, 31a Satz 1 SGB X) beziehungsweise „ausschließlich automationsgestutzt“ (§ 155 Abs. 4 AO) erlassenen Verwaltungsakts steht dieses vielmehr auch sinnbildlich für eine Neuakzentuierung des gesetzgeberischen Reformprozesses, der vormals größtenteils nur an den (Verkörperung-)Formen des Verfahrens beziehungsweise seiner Bestandteile und Produkte, mithin einer bloßen „Elektronisierung“ der Verwaltung orientiert war4. Von diesem Ansatz ruckte das BestVerfModG entschieden ab, indem es seinen regulatorischen Fokus auf die Art und Weise der verwaltungsinternen Entscheidungsfindung selbst legte, diese anhand der fortgeschrittenen technologischen Möglichkeiten weiterentwickelte und so erst einen Großteil der Effizienzpotenziale digitalisierter Prozesse erschloss. Letztere ergeben sich freilich nur nachrangig aus einer bloß elektronischen Spiegelung bisher analoger Verfahrenselemente, sondern liegen gerade in einer Nutzbarmachung der spezifischen Möglichkeiten der Digitalisierung in Form von vernetzten Ablaufen, der Verknüpfung strukturierter Daten und deren automatisierten Verarbeitung verborgen5.
Trotz des auszumachenden Meilensteincharakters des Best- VerfModG unterliegt dieses in seiner Reichweite jedoch den im Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts getroffenen (föderalen) Limitationen, die sich aus der insoweit gespaltenen Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz ergeben6. Gemas § 1 Abs. 3 VwVfG beansprucht insbesondere die Kodifikation des § 35a VwVfG unmittelbar nur für die Verwaltungstätigkeit der Bundesbehörden Geltung, da die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Landesbehörden in allen Ländern durch ein eigenes Verwaltungsverfahrensgesetz geregelt wurde7. Für das Steuer- und Sozialrecht gelten gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 4 VwVfG ohnehin die entsprechenden Fachverfahrensordnungen der AO sowie des SGB I beziehungsweise X, die vorliegend nicht naher zu vertiefen sind. Eine Beurteilung, inwieweit dem BestVerfModG tatsachlich eine flachendeckende Anstoßwirkung hinsichtlich der Möglichkeit vollautomatisierten Verwaltens zuzuschreiben ist, macht folglich eine Beleuchtung der Verwaltungsbereiche der Lander erforderlich, die ausgehend von den Zuordnungen der Art. 83 ff. GG einen massiven Anteil an der gesamtdeutschen Verwaltungstätigkeit ausmachen8. Mithin drängt sich durchaus die im Titel angedeutete (Gretchen-)Frage auf, ob und wie die auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte regulatorische (Weiter-)Entwicklung des E-Government mitsamt seinen Neuerungen auf landesrechtlicher Ebene rezipiert und umgesetzt wurde. Dem will der vorliegende Beitrag nachspuren, wobei der Fokus der Untersuchung auf dem bayerischen Landesrecht liegen soll.
II. Der vollautomatisierte Verwaltungsakt im Landesrecht
1. Landesrechtliche Bestandsaufnahme
Trotz der föderalen Auffächerung des Verwaltungsverfahrensrechts hat sich in der Gesetzespraxis über das Prinzip der Simultangesetzgebung beziehungsweise über dynamische Verweisungen auf das Bundes-VwVfG im Interesse der Rechtseinheit ein weitgehender Gleichlauf der Landesverwaltungsverfahrensgesetze eingestellt9. Gerade im Bereich des E-Government, wo nicht zuletzt zur Herstellung einer breiten Akzeptanz10 die Einheitlichkeit der Prozesse einen besonderen Stellenwert einnimmt, zeigen sich aber vermehrt auch Unterschiede. Sichtbar werden diese insbesondere an den E-Government-Gesetzen (nachfolgend EGovG) der Lander11, die neben (mehr oder weniger unverändert) übernommenen Kernelementen des EGovG des Bundes12 nicht selten auch weitergehende Abweichungen vom Bundesrecht enthalten oder gar durch vollkommen eigenständige Regelungen eigene, teils ambitionierte Akzente setzen13.
Besonders heraus sticht insoweit das schleswig-holsteinische Digitalisierungsgesetz14, das als Ergänzung zum dortigen Landes-EGovG15 neben der Umsetzung der Ziele des OZG16 unter anderem auch mit dem so genannten IT-Einsatz-Gesetz17 (nachfolgend ITEG) erstmals einen Rechtsrahmen für sogenannte „datengetriebene Informationstechnologien“, also KISysteme in der schleswig-holsteinischen Verwaltung etablierte18.
Doch auch das Bayerische Digitalgesetz19 (nachfolgend BayDiG), welches zum 31. Juli 2022 das Bayerische EGovG20 ablöste, verfolgt mit seinen umfassenden Regelungen (unter anderem) zu digitalen Rechten (Art. 8 ff. BayDiG) inklusive Zugangs- und Aussteuerungsrechten (Art. 12 i. V. m. 16 ff., 19 BayDiG), zum digitalen Verwaltungsverfahren (Art. 19 ff. Bay- DiG) sowie zur IT-Sicherheit (Art. 41 ff. BayDiG) einen ganzheitlicheren Ansatz21.
Im Ausgangspunkt weniger heterogen zeigt sich dagegen zunächst die Rechtslage bezüglich des vollständig automatisierten Verwaltungsakts sowie des dazugehörigen vollautomatisierten Verwaltungsverfahrens, die als Regelungen des „Verfahrens“ ebenfalls der Regelungskompetenz der Lander unterfallen22.
Während in Ländern mit dynamischen Verweisungen auf das Bundesrecht23 § 35a VwVfG wie auch § 24 Abs. 1 Satz 3 VwVfG – als einzige im Zuge des BestVerfModG implementierte, automationsspezifische Verfahrensregelung24 – ohnehin unmittelbar Anwendung finden25, wurden in Baden-Württemberg26, Hamburg27, Hessen28, Mecklenburg-Vorpommern29, Nordrhein-Westfalen30, Schleswig-Holstein31 und im Saarland32 wortgleiche Parallelregelungen als normatives Fundament für vollautomatisierte Verwaltungsakte erlassen und so der Gleichlauf zur bundesrechtlichen Rechtslage durch eigene landesrechtliche Vorschriften hergestellt33. Keinerlei Entsprechung fanden die §§ 35a, 24 Abs. 1 Satz 3 VwVfG dagegen in Bremen und Thüringen, wo die Kodifikationen des BestVerfModG bisher weder als Parallelregelung in den Landes-VwVfG noch in den E-Government-Gesetzen dieser Lander34 übernommen wurden und der vollständig automatisierte Verwaltungsakt auch sonst keine Erwähnung findet.
Für den Freistaat Bayern beschritt der Landesgesetzgeber sodann einen Sonderweg35 hinsichtlich der Rezeption der neuen Rechtskategorie: Auch hier kam es zunächst weder im BayVwVfG noch im BayEGovG zu einer Parallelkodifikation oder andersartigen Aufnahme des vollständig automatisierten Verwaltungsakts. Stattdessen erfolgte erst im Zuge des BayDiG eine landesrechtliche Erwähnung des vollautomatisierten Verwaltungsakts, indem zum einen gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 Bay- DiG bei „Verwaltungsverfahren, die vollständig durch automatische Einrichtungen durchgeführt werden“, die regelmäßige Überprüfung der eingesetzten Einrichtungen auf ihre Zweckmäßigkeit, Objektivität und Wirtschaftlichkeit angeordnet wird.
Zum anderen schränkt Art. 12 Abs. 3 BayDiG die sofortige Vollziehbarkeit von „vollständig automatisiert erlassene[n] Verwaltungsakte[ n]“ dahingehend ein, dass eine solche nicht im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO behördlich angeordnet, sondern nur gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO durch eine spezialgesetzliche Regelung vorgesehen werden kann, da insoweit eine Einzelfallprüfung und besondere Abwägung erforderlich sei36. Echte (auch nur teilweise) Parallelregelungen37 können hierin indes nicht erblickt werden, da der vollautomatisiert erlassene Verwaltungsakt als solcher in keiner Weise, mithin weder hinsichtlich seiner Zulässigkeit, Voraussetzungen oder begrifflichen Grenzen selbst den Regelungsgegenstand der Normen bildet, sondern lediglich als deren Tatbestandsmerkmal als existent vorausgesetzt und bestimmten Rechtsfolgen unterworfen wird. Abgesehen davon, dass der bayerische Landesgesetzgeber allem Anschein nach (bisher) bewusst von einer Parallelregelung abgesehen hat38, lassen sich auch aus der Gesetzesbegründung keine dahingehenden Hinweise herauslesen.
Diese spricht im Kontext des Art. 5 Abs. 2 BayDiG vielmehr von der erstmaligen Verankerung einer „Algorithmenkontrolle“, durch die der Algorithmeneinsatz bei digitalen Diensten und Verwaltungsverfahren – ungeachtet weitergehender Anforderungen unter anderem aus dem Rechtsstaatsprinzip – „von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht“ werden soll39, was der Sache nach als Verfahrensvorgabe im Zusammenhang mit einer gesetzlich bereits vorausgesetzten Kategorie, nicht aber als Regelung der Kategorie selbst zu verstehen ist. Hierauf deutet letztlich auch die vom Gesetzgeber angeführte Orientierung der Norm an § 88 Abs. 5 AO hin, die als (im Ausgangspunkt steuerrechtlicher) Regelungsrahmen für den Einsatz von sogenannten Risikomanagementsystemen40 ebenfalls nur eine Facette der an vollautomatisierte Verwaltungsverfahren zu stellenden (Verfahrens-)Anforderungen beinhaltet. Gleiches gilt für Art. 12 Abs. 3 BayDiG, der mit der sofortigen Vollziehbarkeit im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO ebenso nur eine unselbstständige verfahrensrechtliche Annexfrage bezüglich vollautomatisiert erlassener Verwaltungsakte behandelt.
[…]
VI. Ausblick
Wie die dargestellte Spannungslage zwischen einerseits den Potenzialen eines KI-Einsatzes innerhalb der öffentlichen Verwaltung und andererseits seinen verfassungsrechtlichen Grenzen jedenfalls bei vollautomatisiert erzeugten Verwaltungsakten letztlich sachgerecht aufgelöst werden kann, wird die Wissenschaft noch einige Zeit beschaftigen115. Der Verfasser plädiert insoweit für eine funktional-differenzierende Betrachtungsweise, die zwischen verschiedenen Funktionsebenen des Entscheidungssystems unterscheidet: Während der Einsatz selbstlernender Algorithmen im Bereich der Rechtsanwendung (unter anderem) aufgrund der oben angerissenen Probleme abzulehnen ist, stellt sich ein solcher insbesondere im Bereich der Risikoevaluierung als verfassungsrechtlich zulässige und wünschenswerte Systemkomponente dar116.
1 BGBl. I, S. 1679. Vom Bundestag beschlossen wurde das Gesetz am 12.05.2016.
2 Vgl. nur Schwenker, DB 2016, 375; Martini/Nink, DVBl. 2018, 1128.
3 Vgl. BT-Drs. 18/7457 S. 1 ff., 5, 7 ff.; 18/8434, 92 ff. (Text), 120 ff. (Begründung). Zum Gesetzgebungsverfahren eingehender Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273/1274.
4 Vgl. Siegel, VerwArch 105 (2014), 241/245 ff.; ausführlich Birner, Verwaltungsautomatisierung nach dem BestVerfModG, S. 68 ff., 89. Beispielhaft können insoweit die elektronische Kommunikation zwischen Bürger und Behörde (§ 3a Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 2 Abs. 1 EGovG, §§ 87a Abs. 1 AO und § 36a Abs. 1 SGB I), die Schriftformersetzung durch die elektronische Form (§§ 3a Abs. 2 VwVfG, § 87a Abs. 3 und 4 AO, § 36a Abs. 2 SGB I) inklusive der Ausweitung ersetzungsfähiger Verfahren (§§ 3a Abs. 2 Satz 4 VwVfG, § 87a Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 3 AO und § 36a Abs. 2 Satz 4 SGB I), die Handlungsform des elektronischen Verwaltungsakts (vgl. etwa §§ 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG, § 119 Abs. 2 Satz 1 AO und § 33 Abs. 2 Satz 1 SGB X) sowie die elektronische Aktenführung (vgl. § 8 EGovG) angeführt werden. Modifikationen in den Abläufen und der Methodik der Entscheidungsfindung traten insoweit allenfalls als mittelbare Folgen der modernisierten Formen der Verfahrenselemente auf.
5 Vgl. Prell, NVwZ 2018, 1255/1257; Guckelberger, VVDStRL 78 (2019), 235/238 f.; Laue, Vorgangsbearbeitungssysteme in der öffentlichen Verwaltung, S. 61 ff.; Britz in Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, § 26 Rn. 4.
6 Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 32 ff.
7 Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 71; M./L. Ronellenfitsch in BeckOK VwVfG, § 1 Rn. 61.
8 Vgl. Schoch in Schoch/Schneider, VerwR, § 1 VwVfG Rn. 128.
9 Siegel, NVwZ 2023, 193; Schoch in Schoch/Schneider, VerwR, § 1 VwVfG Rn. 116; Einl. Rn. 278 ff.
10 Zur bürgerseitigen Akzeptanz als Grundlage ein erfolgreiches E-Government Mann in Seckelmann, Digitalisierte Verwaltung, Kap. 29 Rn. 1 ff.
11 Ein Überblick findet sich bei Denkhaus/Richter/Bostelmann, EGovG/OZG, Einleitung Rn. 24 ff.
12 Art. 1 des Gesetzes zur Förderung der elektronischen Verwaltung sowie zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25.07.2013, BGBl. I, S. 2749.
13 Vgl. Denkhaus/Richter/Bostelmann, EgovG/OZG, Einl. LandesEGovG, I. und II.
14 Gesetz zur Förderung der Digitalisierung und Bereitstellung von offenen Daten und zur Ermöglichung des Einsatzes von datengetriebenen Informationstechnologien in der Verwaltung vom 16.03.2022, GVOBl. Schl.-H., S. 285.
15 Gesetz zur elektronischen Verwaltung für Schleswig-Holstein vom 08.07.2009, GVOBl. Schl.-H., S. 398.
16 Gesetz zur Verbesserung des Onlinezugangs zu Verwaltungsleistungen (Onlinezugangsgesetz) vom 14.08.2017, BGBl. I, S. 3122.
17 Gesetz über die Möglichkeit des Einsatzes von datengetriebenen Informationstechnologien bei öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit, verkündet als Art. 12 des Digitalisierungsgesetzes vom 16.03.2022 (Fn. 14).
18 Geregelt werden u. a. Fragen der generellen Zulässigkeit solcher Systeme (§ 2 ITEG), Offenlegungs- und Hinweispflichten mit Nichtigkeitsfolge (§ 6 ITEG), Qualitätsanforderungen für eingesetzte Systeme (§ 8 ITEG) sowie mit der sog. „KI-Rüge“ sogar ein spezieller Rechtsbehelf gegen Entscheidungen einer öffentlichen Stelle, die auf einer datengetriebenen Informationstechnologie der Automationsstufe 2 oder 3 im Sinne des § 3 Abs. 2 ITEG beruhen (§ 12 ITEG); einen Überblick zum Gesetz bietet Kreyßing, jurisPR-ITR 25/2021, Anm. 2.
19 Gesetz über die Digitalisierung im Freistaat Bayern vom 22.07.2022, BayGVBl., S. 374.
20 Gesetz über die elektronische Verwaltung in Bayern vom 22.12.2015, BayGVBl. S. 458.
21 Vgl. LT-Drs. 18/19572 S. 2 f.
22 Vgl. U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35a Rn. 34, 39; Windoffer in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35a Rn. 35.
23 Diese sind Berlin (§ 1 Abs. 1 BlnVwVfG), Brandenburg (§ 1 Abs. 1 VwVfGBbg), Niedersachsen (§ 1 Abs. 1 NVwVfG), Rheinland-Pfalz (§ 1 RhPfVwVfG), Sachsen (§ 1 Satz 1 SächsVwVfZG) und Sachsen-Anhalt (§ 1 Abs. 1 VwVfG LSA); vgl. auch Hornung in Schoch/Schneider, VerwR, § 35a VwVfG Rn. 11.
24 Hierzu näher unter IV. mit Fn. 87.
25 Windoffer in Mann/Sennekamp/Uechtritz, VwVfG, § 35a Rn. 35; zuletzt auch VG Frankfurt (Oder), U.v. 09.09.2020 – 3 K 616/17 – juris Rn. 26 ff. für das Landesrecht Berlin.
26 Gesetz vom 04.02.2021, GBl. BW, S. 181 ff.
27 Gesetz vom 20.02.2020, HmbGVBl., S. 156.
28 Gesetz vom 12.09.2018, HessGVBl., S. 570 ff.
29 Gesetz vom 02.05.2019, GVBl.M-V, S. 158.
30 Gesetz vom 22.03.2018, GVBl. NRW, S. 172.
31 Gesetz vom 01.09.2020, GVBl. SH, S. 508, dort in Gestalt von §§ 106a, 83 Abs. 1 Satz 3 LVwG.
32 Gesetz vom 26.08.2020, Abl. Saarland, S. 1058.
33 Vgl. auch Hornung in Schoch/Schneider, VerwR, § 35a VwVfG Rn. 11.
34 Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung in Bremen vom 20.03.2018, Brem.GBl., S. 44; Thüringer Gesetz zur Förderung der elektronischen Verwaltung vom 10.10.2018, ThürGVBl., S. 29.
35 Hornung in Schoch/Schneider, VerwR, § 35a VwVfG Rn. 12.
36 LT-Drs. 18/19572 S. 55.
37 So aber Hornung in Schoch/Schneider, VerwR, § 35a VwVfG Rn. 12; zust. Siegel, NVwZ 2023, 193 mit Fn. 13.
38 Im Rahmen der 3. Bayreuther Gespräche zum Recht Bayerns in Deutschland und Europa (Tagungsbericht zu finden bei Birner, BayVBl. 2020, 82 ff.) wurde dem Autor von einem Ministerialbeamten des StMI mitgeteilt, dass eine Umsetzung des § 35a VwVfG in bayerisches Landesrecht bereits 2018 diskutiert, letztlich aber mangels Notwendigkeit (aufgrund der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens) verworfen wurde. Jedenfalls lässt sich auch der inzwischen lange Zeitraum von über acht Jahren seit Inkrafttreten des BestVerfModG am 01.01.2017 als manifestes Indiz dahingehend verstehen, dass eine Simultangesetzgebung in diesem Bereich nicht angestrebt wurde beziehungsweise wird.
39 LT-Drs. 18/19572 S. 49.
40 BT-Drs. 18/7457 S. 70; Baldauf, DStR 2016, 833/836; Trossen, FR 2015, 1021/1022.
41 Schmitz/Prell, NVwZ 2016, 1273/1275; Prell in BeckOK VwVfG, § 35a Rn. 5; Schmid, jurisPR-ITR 3/2017, Anm. 2, B. III. 2.; eingehend Birner, Verwaltungsautomatisierung nach dem BestVerfModG, S. 104 ff.
[…]115 Wie die wachsende Zahl an erschienenen Dissertationen zeigt, befindet sich die wissenschaftliche Bearbeitung von Automatisierungserscheinungen in Verwaltung und Justiz indes im vollen Gange, siehe etwa Busche, Verwaltungsautomation 2.0, 2023; Birner, Verwaltungsautomatisierung nach dem BestVerfModG, 2023; Nink, Justiz und Algorithmen, 2021; Schmidt, Das modernisierte Besteuerungsverfahren in Deutschland im Vergleich zu Österreich, 2021; Herold, Demokratische Legitimation automatisiert erlassener Verwaltungsakte, 2020.
116 Näher Birner, Verwaltungsautomatisierung nach dem BestVerfModG, S. 308 ff., insbes. 332 f., 481 f.
Den vollständigen Beitrag lesen Sie in Bayerische Verwaltungsblätter 10/2024, S.325.
