Staatsregierung: Gesetzentwurf zur Änderung des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes eingebracht

Die Staatsregierung hat o.g. Gesetzentwurf eingebracht (LT-Drs. 17/20763 vom 20.02.2018). Dieser sieht die Übernahme von Regelungen aus dem „harmonisierten Rechtsrahmen“ für die bessere Zusammenarbeit der Verfassungsschutzbehörden, auf den sich die Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder (IMK) am 08.12.2017 verständigt hat (Beschluss der IMK: vgl. hier [TOP 29], Rechtsrahmen selbst vgl. hier) vor; darüber hinaus wird das BayVSG in Ansehung der BKAG-Urteils des BVerfG weiterentwickelt, soweit dieses verallgemeinerungsfähige Aussagen enthält, die für das Recht der Nachrichtendienste als Leitlinien zu verstehen sind.

Begründung des Gesetzentwurfs – Allgemeiner Teil

I. Anlass und Zielsetzung

1. Die Novelle des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes (BayVSG) vom 12.07.2016 (GVBl. S. 145) ist am 01.08.2016 in Kraft getreten. Am 20.04.2016, während des laufenden Gesetzgebungsverfahrens und kurz vor der von den Ausschüssen für Kommunale Fragen, Innere Sicherheit und Sport und für Verfassung, Recht und Parlamentsfragen des Landtags am 27.04.2016 gemeinsam zur Novelle durchgeführten Anhörung von Sachverständigen, verkündete das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) das Urteil zum Bundeskriminalamtgesetz (BKAG), in welchem der Erste Senat über die Verfassungsmäßigkeit der im Jahre 2009 in das BKAG eingefügten polizeilichen Befugnisse des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen für die Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus entschied und eine lange Rechtsprechung zu einzelnen Fragen dieses Themenkomplexes zusammenführte (BVerfGE 141, 220 ff.).

a) In diesem Urteil befand der Erste Senat, dass die Ermächtigung des Bundeskriminalamts zum Einsatz von heimlichen Überwachungsmaßnahmen zwar im Grundsatz mit den Grundrechten des Grundgesetzes vereinbar sei, die konkrete gesetzliche Ausgestaltung der Befugnisse genüge aber in verschiedener Hinsicht nicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Der Erste Senat beanstandete sowohl die Voraussetzungen für die Durchführung solcher Maßnahmen als auch die Frage der Übermittlung der Daten zu anderen Zwecken an dritte Behörden sowie die Weiterleitung von Daten an ausländische Behörden. Die Voraussetzungen für die Durchführung der Maßnahmen seien teilweise zu unbestimmt und zu weit formuliert, es fehle zum Teil an flankierenden rechtsstaatlichen Absicherungen, vor allem zum Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung oder zur Gewährleistung von Transparenz, individuellem Rechtsschutz und aufsichtlicher Kontrolle. Besonders strenge Anforderungen formulierte der Erste Senat für die Befugnisse zur verdeckten Wohnraumüberwachung und zur Online-Durchsuchung, da diese besonders tief in die Privatsphäre eindrängen.

b) Ob und inwieweit die im BKAG-Urteil formulierten verfassungsgerichtlichen Anforderungen an heimliche Überwachungsmaßnahmen unmodifiziert auf die Nachrichtendienste übertragbar sind, konnte seitens der zur Novelle 2016 angehörten Sachverständigen in der Kürze der damals zwischen Urteilsverkündung und Anhörung verbleibenden Zeit nicht abschließend geprüft werden. Es bestand allerdings Einigkeit, dass das BKAG-Urteil auf die Tätigkeit des BKA als Polizeibehörde zugeschnitten sei und daher nicht ohne Weiteres auf das Recht der Nachrichtendienste übertragen werden könne (vgl. auch die Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. Lindner vom 18.04.2016, S. 1 f.; Dr. Löffelmann vom 22.04.2016, S. 1; Prof. Dr. Wollenschläger vom 25.04.2016, S. 5). Da aber der Erste Senat mit dem BKAG-Urteil erkennbar den Ansatz einer systembildenden Leitentscheidung verfolgte, mit der vorausgegangene Rechtsprechung teils ausdrücklich korrigiert und insgesamt konsolidiert wurde (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 292), war bereits damals erkennbar, dass gewisse Vorgaben, die das BVerfG im BKAG-Urteil aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz für den Gesetzgeber im Bereich des Polizeirechts abgeleitet hatte, für das Recht der Nachrichtendienste nicht ohne Bedeutung bleiben können. Welche Vorgaben dies im konkreten sind, in welchem Umfang und in welcher Form diese übertragbar sind, bedurfte jedoch noch näherer rechtlicher Prüfung. Auf Grund der Zielsetzung der Novelle von 2016, im Interesse einer effektiven und engen Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden von Bund und Ländern möglichst einheitliche Rechtsstandards zu etablieren und das bayerische Verfassungsschutzrecht stärker mit Bundesrecht zu synchronisieren, war zunächst beabsichtigt, abzuwarten, welche Änderungen der Bundesgesetzgeber vornehmen würde. Zudem würden Änderungen des Bundesrechts aufgrund der zahlreichen dynamischen Verweisungen hierauf in der Novelle von 2016 unmittelbare Geltung im bayerischen Landesrecht entfalten, ohne dass es eines eigenen Änderungsgesetzes seitens des Landesgesetzgebers bedürfte.

Der im Nachgang zur Sachverständigenanhörung von der CSU-Landtagsfraktion am 01.06.2016 eingebrachte Änderungsantrag (LT-Drs. 17/11609) beschränkte sich daher zunächst – neben dem Aufgreifen von Verbesserungsvorschlägen der Sachverständigen – ausdrücklich auf punktuelle Änderungen bezüglich einzelner Aussagen des BKAGUrteils, die bereits damals als allgemeingültig angesehen wurden.

c) Die Bedeutung der im BKAG-Urteil formulierten verfassungsgerichtlichen Anforderungen für das Recht der Nachrichtendienste ist bis heute höchstrichterlich nicht geklärt und auch in der Literatur umstritten (vgl. Gärditz, EuGRZ 2018, 6 ff.; Siems, NWVBl. 2018, 1 ff.). Das BVerfG selbst hat in dem die verfassungsrechtlichen Anforderungen an Befugnisnormen zur heimlichen Überwachung betreffenden Teil des BKAG-Urteils zwar über den konkreten Streitgegenstand, die präventiv-polizeilichen Befugnisse des Bundeskriminalamts zur Terrorismusbekämpfung, hinaus von „Polizeibehörden“, an keiner Stelle aber von „Nachrichtendiensten“ gesprochen.

Der wesentliche und für die Frage der uneingeschränkten Übertragung der im BKAG-Urteil aufgestellten Grundsätze auf Nachrichtendienste entscheidende Unterschied zwischen Polizei und Nachrichtendiensten besteht darin, dass den Nachrichtendiensten in Deutschland keine Befugnisse zu exekutiv-polizeilichem Tätigwerden zustehen (§ 8 Abs. 3 Bundesverfassungsschutzgesetz – BVerfSchG; § 4 Abs. 2 Gesetz über den Militärischen Abschirmdienst – MADG; § 2 Abs. 3 Gesetz über den Bundesnachrichtendienst – BNDG; in Bayern Art. 5 Abs. 2 BayVSG). Ähnlich wie der britische Inlandsnachrichtendienst MI 5 (Military Intelligence Section 5; heute Security Service), dem der deutsche Verfassungsschutz nach dem Zweiten Weltkrieg nachgebildet wurde, werden die Verfassungsschutzbehörden als analytische Informationsdienstleister für gefahrenintervenierende Sicherheitsbehörden wie die Polizei tätig. Ihnen obliegt es, Erkenntnisse über Bestrebungen und Tätigkeiten, die gegen die Existenzgrundlagen des Staates gerichtet sind, unabhängig von konkreten Gefahren im Vorfeld zu sammeln, zu analysieren und so zu verdichten, dass sie schließlich an die Polizei oder andere mit exekutiven Befugnissen ausgestattete Behörden übermittelt werden können, damit diese die erforderlichen Maßnahmen zur Intervention ergreifen und die Realisierung der konkretisierten Gefahr verhindern können. Die Verfassungsschutzbehörden als Inlandsnachrichtendienste sind damit Ausdruck der Grundentscheidung des Grundgesetzes für eine wehrhafte Demokratie, des Selbstbehauptungswillens des Rechtsstaates und folglich Bestandteil des Sicherheitssystems der Bundesrepublik Deutschland (BVerfG, Beschluss vom 13.06.2017 – 2 BvE 1/15 – Rn. 110; Beschluss vom 13.10.2016 – 2 BvE 2/15 – Rn. 126).

Demgegenüber vereinen Polizeibehörden in sich informationelle und operativ-polizeiliche Eingriffsbefugnisse. Sie können aufgrund der erhobenen Informationen somit unmittelbar Folgeeingriffe durchführen. Aufgrund des unmittelbaren Risikos von Folgemaßnahmen gegen die jeweiligen Betroffenen sind an die grundrechtliche Rechtfertigung polizeilicher Befugnisse zur Datenerhebung höhere und damit andere Anforderungen zu stellen als dies bei Nachrichtendiensten der Fall ist (vgl. BVerfGE 130, 151/206; 100, 313/383). Die Kumulation von Datenerhebung und operativ-polizeilicher Zugriffsmöglichkeit in derselben Behörde verleiht der Datenerhebung eine erhöhte Eingriffsintensität, da mit den – zumal verdeckt erhobenen – Informationen zugleich und unmittelbar die Möglichkeit eines operativ-polizeilichen Zugriffs im Raum steht, etwa in der Modalität einer Durchsuchung, Beschlagnahme oder Ingewahrsamnahme. Bei den Verfassungsschutzbehörden verhält es sich grundlegend anders. Diese verfügen gerade nicht über operativ-polizeiliche Befugnisse – das kumulierte Grundrechtsgefährdungspotenzial besteht mithin nicht. Folgeeingriffe können erst nach der an eigene materielle Voraussetzungen geknüpften Übermittlung und damit nach einem eigenständigen Verfahrensschritt aufgrund einer selbstständigen Entscheidung durch die empfangende (Polizei-)Behörde erfolgen. Aus diesem Grund ist es sachlich nicht gerechtfertigt, das BKAG-Urteil des BVerfG vollumfänglich und undifferenziert auf das Bayerische Verfassungsschutzgesetz zu übertragen.

Dieser Logik folgend hat das BVerfG in seinem Urteil zum Antiterrordateigesetz (ATDG) aus dem Jahr 2013 ausführlich dargelegt, dass die Rechtsordnung zwischen einer grundsätzlich offen arbeitenden Polizei, die auf eine operative Aufgabenwahrnehmung ausgerichtet und von detaillierten Rechtsgrundlagen angeleitet sei, und den grundsätzlich verdeckt arbeitenden Nachrichtendiensten unterscheide, die auf die Beobachtung und Aufklärung im Vorfeld beschränkt seien und sich deswegen auf weniger ausdifferenzierte Rechtsgrundlagen stützen können (BVerfGE 133, 277 Rn. 122).

d) Ausgehend von diesen Prämissen spricht viel dafür, dem Urteil lediglich systemübergreifende Leitlinien zu entnehmen, die als verfassungsrechtliche Richtungsvorgaben bei der Gesetzgebung zu berücksichtigen sind, und die Vorgaben des BKAG-Urteils nicht unmodifiziert auf das Recht der Nachrichtendienste zu übertragen.

Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:

• Auch im nachrichtendienstlichen Tätigkeitsbereich beansprucht der Kernbereich privater Lebensgestaltung gegenüber allen Überwachungsmaßnahmen Beachtung und bedarf jedenfalls bei Befugnissen, die typischerweisezur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten führen, einer normenklaren Gewährleistung durch den Gesetzgeber (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 123).
• Differenzierungen hinsichtlich des Kreises besonders geschützter Berufsgeheimnisträger sind nach ähnlichen Grundsätzen wie bei polizeilichen Informationserhebungen vorzunehmen (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 131 ff.).
• Ebenso wie die Verarbeitung personenbezogener Daten durch die Polizei richten sich auch die weitere Nutzung und Übermittlung der von Nachrichtendiensten erhobenen Informationen nach dem Grundsatz der Zweckbindung (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 276 ff.). Eine Nutzung von personenbezogenen Daten über den konkreten Anlass und rechtfertigenden Grund einer Datenerhebung hinaus bedürfen einer gesetzlichen Rechtsgrundlage (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 277). Die Zulassung von Zweckänderungen muss sich am Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung orientieren, d. h. der ursprüngliche und der geänderte Verwendungszweck müssen verfassungsrechtlich ein vergleichbares Gewicht aufweisen, ohne dass allerdings die Gefahrenlage bzw. der Tatverdacht hinsichtlich des Konkretisierungsgrades identisch sein muss – ausreichend ist bereits ein konkreter Ermittlungsansatz (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 286 ff.). Weiter reicht die Zweckbindung nur für Daten aus Wohnraumüberwachungen und Online-Datenerhebungen, deren weitere Nutzung stets einen mit den Erhebungsvoraussetzungen vergleichbaren Gefahrengrad erfordern (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 283).
• Beim Einsatz technischer Mittel außerhalb von Wohnungen und einer länger andauernden planmäßigen Observation gilt eine erhöhte Eingriffsschwelle (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 154 f.).
• Nicht in jeder Hinsicht vergleichbar sind jedenfalls die Anforderungen an Transparenz, individuellen Rechtsschutz und aufsichtliche Kontrolle (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 134 ff.). Die Arbeit der Nachrichtendienste erfolgt naturgemäß grundsätzlich verdeckt und unterliegt besonderen Regeln, etwa der in der Zusammenarbeit mit ausländischen Diensten einzuhaltenden Third-Party-Rule, nach der ausgetauschte Informationen ohne Zustimmung des Informationsgebers nicht an Dritte weitergegeben oder für andere Zwecke verwendet werden dürfen (vgl. BVerfGE 143, 101 Rn. 162 ff.). Das nachrichtenspezifische Geheimhaltungsinteresse hat Verfassungsrang und wird in Art. 10 Abs. 2 Satz 2 und Art. 45d GG ausdrücklich anerkannt. Daher kann es beispielsweise verfassungsrechtlich gerechtfertigtsein, dass sogar dem zur Geheimhaltung verpflichteten Parlamentarischen Kontrollgremium bestimmte Informationen vorenthalten werden (vgl. BVerfG NVwZ 2017, 1364 Rn. 119 ff.). Im Übrigen nimmt das BVerfG im BKAG-Urteil Bezug auf die Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI (ABl. L 119 vom 04.05.2016, S. 89) (vgl. BVerfGE 141, 220 Rn. 134, 138). Diese Richtlinie findet jedoch keine Anwendung auf das Recht der Nachrichtendienste, da die nationale Sicherheit in der alleinigen Verantwortung der Mitgliedstaaten verblieben ist (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 EU-Vertrag, Art. 2 Abs. 3 Buchst. a Richtlinie (EU) 2016/680). Eine Transformation unionsrechtlich vorgegebener Standards in das nationale Recht der Nachrichtendienste ist deshalb nicht geboten.

2. Die Ständige Konferenz der Innenminister und -senatoren der Länder (IMK) hat in ihrer 207. Sitzung am 07. und 08.12.2017 über einen „harmonisierten Rechtsrahmen mit wirksamen Befugnissen“, der zuvor von der Arbeitsgruppe des AK IV „Harmonisierung wirksamer Verfassungsschutzbefugnisse in Bund und Ländern“ unter Federführung des Bundesministeriums des Innern entwickelt worden ist, Beschluss gefasst (TOP 29). Danach zeigt der dem Beschluss zugrunde liegende Bericht des Bundes und der Länder gesetzgeberische Optionen für den Bereich der Aufklärung extremistischer und terroristischer Bestrebungen auf. Die IMK empfiehlt Bund und Ländern, den Bericht in Überlegungen zur Novellierung ihrer Verfassungsschutzgesetze einzubeziehen.

II. Wesentlicher Inhalt des Gesetzentwurfs

Über die bereits im Änderungsantrag vom 01.06.2016 (Drs. 17/11609) gezogenen Konsequenzen hinaus nimmt der Gesetzentwurf nach den o. g. Leitlinien weitere Anpassungen vor. Gleichzeitig greift er Regelungsideen des harmonisierten Rechtsrahmens der IMK auf.

Im Einzelnen:

• Im Hinblick auf die Gewährleistung einer datenschutzrechtlichen Kontrolle werden die in Art. 7 Abs. 2 enthaltenen Fristen so angepasst, dass ihre Verfügbarkeit im Rahmen der datenschutzrechtlichen Kontrolle, die alle zwei Jahre stattfindet, gewährleistet ist.
• Im neuen Art. 8a wird eine allgemein und grundsätzlich für alle nachrichtendienstlichen Mittel geltende Regelung zum Kernbereichs- und Berufsgeheimnisträgerschutz geschaffen. Dabei werden Rechtsanwälte und Kammerrechtsbeistände den Strafverteidigern gleichgestellt.
• Ferner wird als neuer Art. 8b der allgemeine Grundsatz der Zweckbindung gesetzlich normiert, der prinzipiell bei jeder zweckändernden Weiterverarbeitung von Daten, die mit nachrichtendienstlichen Mitteln gewonnen wurden, durch das Landesamt für Verfassungsschutz zu beachten ist. Bereits existierende besondere Zweckbindungen hinsichtlich personenbezogener Daten aus Wohnraumüberwachungen, Online-Datenerhebungen und den Auskunftsersuchen gemäß Art. 15 Abs. 2 und 3 sowie Art. 16 werden im Interesse einer normenklaren Systematik in Art. 8b an einer zentralen Stelle zusammengezogen.
• Die gesetzliche Befugnis zur Wohnraumüberwachung wird in mehrfacher Hinsicht modifiziert: So erfolgt eine ausdrückliche Differenzierung zwischen akustischer und optischer Wohnraumüberwachung. Aufgenommen wird auch ein – die vorherige richterliche Anordnung voraussetzendes – Betretungsrecht zur Vorbereitung und Durchführung der Maßnahme. Außerdem erfolgt eine maßnahmespezifische Konkretisierung des Adressatenkreises dahingehend, dass die Maßnahme primär in der Wohnung der Zielperson zu erfolgen hat und in Wohnungen anderer Personen nur subsidiär unter erhöhten Anforderungen durchgeführt werden darf.
• Aufgrund des im Gesetz angelegten Gleichlaufs gelten die Eingriffsvoraussetzungen der Wohnraumüberwachung auch für die Online-Datenerhebung. Der Adressatenkreis bedarf allerdings einer maßnahmespezifischen Ausgestaltung.
• Die in Art. 15 Abs. 2 Satz 2 für Auskunftsersuchen im Schutzbereich von Art. 10 GG und Art. 112 BV normierte erhöhte Eingriffsschwelle ist verfassungsrechtlich nicht geboten und wird im Einklang mit dem harmonisierten Rechtsrahmen der IMK gestrichen.
• Es wird ein neuer Art. 19a eingeführt, der länger andauernde Observationen und den Einsatz technischer Mittel zum Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes oder zum Anfertigen von Bildaufnahmen außerhalb des Schutzbereichs von Art. 13 GG und Art. 106 Abs. 3 der Verfassung (BV) nur unter der materiellen Voraussetzung zulässt, dass dies zur Aufklärung von Bestrebungen mit erheblicher Bedeutung erforderlich ist. In formeller Hinsicht ist die vorherige Anordnung durch die Amtsleitung oder ihre Vertretung und eine regelmäßige parlamentarische Kontrolle erforderlich (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. c und Satz 2).
• Die Übermittlungsvorschriften werden mit Blick auf den Grundsatz der hypothetischen DatenneuerheDatenneuerhebung dahingehend konkretisiert, dass jeweils für die in der Übermittlung liegende Zweckänderung tatsächliche Anhaltspunkte im Sinne eines konkreten Ermittlungsansatzes vorliegen müssen. Ferner wird sichergestellt, dass bei Übermittlungen ins Ausland ein hinreichender rechtsstaatlicher Umgang mit den Daten im Empfängerstaat zu erwarten ist. Über Auslandsübermittlungen an Drittstaaten ist zudem künftig dem Parlamentarischen Kontrollgremium jährlich zu berichten.

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(koh)