Die Beteiligten streiten im einstweiligen Rechtsschutz über die Benutzung von Heizstrahlern auf den von der Antragsgegnerin genehmigten Freischankflächen vor dem Lokal „Cafe C“ des Antragstellers.
Der Antragsteller betreibt im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin an der L-Straße das „Cafe C“. Auf seinen Antrag hin wurden ihm seit 1998 zunächst jährlich fortlaufend für eine Freischankfläche auf der L-Straße mit rund 70 m2 bzw. 75 m2 straßenverkehrsrechtliche Ausnahmegenehmigungen vom Verbot des Aufbringens von Hindernissen auf die Straße bzw. Sondernutzungserlaubnisse (SNE) erteilt. Auf seinen Antrag vom 29.05.2002 hin wurde ihm mit Bescheid vom 12.07.2002 erstmals die Genehmigung zum Aufstellen von sechs Heizstrahlern erteilt, die im Rahmen der straßenverkehrsrechtlichen Ausnahmegenehmigungen bzw. SNE ebenfalls fortlaufend verlängert wurde. Mit Bescheiden vom 15.02.2015 und vom 28.02.2018 wurde dem Antragsteller „in stets widerruflicher Weise“ jeweils eine SNE „ab 2015“ bzw. „ab 1. Januar 2018“ erteilt. Im Rahmen der dem Bescheid beigefugten Inhalts- und Nebenbestimmungen wurde dem Antragsteller erlaubt, während der Sommerzeit auf seiner Freischankfläche maximal sechs Heizstrahler zu benutzen.
Am 17./19.05.2020 beantragte der Antragsteller für eine seitliche Ausdehnung der bereits bestehenden Freischankfläche eine Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO zum Aufstellen von Tischen und Stühlen während der Geltung der durch die Corona-Pandemie bedingten Einschränkungen. Der Antrag bezog sich auf eine weitere Freischankfläche von 48 m2 für zehn Tische, 35 Stühle und zwei Sonnenschirme. Mit Bescheid vom 03.06.2020 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller für die Zeit ab 03.06.2020 „in stets widerruflicher Weise die Ausnahmegenehmigung für die erweiterte Aufstellung von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund“ nach § 46 Abs. 1 Nr. 8 i. V. m. § 32 Abs. 1 StVO i. V. m. Art. 18 BayStrWG. Die Genehmigung war zeitlich befristet, solange die aktuelle Fassung der Bayerischen Infektionsschutzverordnung die Einhaltung des Abstandsgebots von 1,5 m in Gastronomiebetrieben vorsah. Die dem Bescheid beigefügten Inhalts- und Nebenbestimmungen enthielten in Ziff. II. 4 unter „Hinweise“ folgenden Satz:
„Die Verwendung von Heizstrahlern kann während der Geltungsdauer der Mitteleuropäischen Sommerzeit erlaubt werden“.
Am 04.11.2021 informierte die Antragsgegnerin in einem allgemeinen Schreiben den Antragsteller darüber, dass zum 02.09.2021 das in der Gastronomie geltende infektionsschutzrechtliche Abstandsgebot von 1,5 m entfallen sei. Damit endeten automatisch die Ausnahmegenehmigungen für die zusätzlichen Freischankflächen. Um aber den Gastwirten einen angemessenen Zeitraum zum Rückbau einzuräumen, wurde der Betrieb dieser Freischankflächen inkl. darauf mit Ökostrom betriebener Heizstrahler noch bis zum 30.11.2021 geduldet. Ohne entsprechende Mitteilung werde zudem davon ausgegangen, dass die Erweiterungsfläche dauerhaft betrieben werden solle und eine neue Genehmigung bis April 2022 ohne erneute Antragstellung im Regelfall erteilt werde. Die Genehmigung gelte dann immer von April bis Oktober eines Jahres.
Mit Schreiben vom 01.12.2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, dass aufgrund eines entsprechenden Stadtratsbeschlusses die Erweiterungsflache bis 31.03.2022 genutzt werden dürfe und Ökostrom betriebene Heizstrahler pandemiebedingt letztmalig bis 31.03.2022 geduldet wurden.
Mit E-Mail-Schreiben vom 16.02.2022 beantragte der Antragsteller die Vergrößerung seiner Freischankfläche für die Monate April bis Oktober um 48 m2 und die Ausdehnung der Betriebszeiten auf 3 Uhr für alle Freischankflächen. Unter dem 29.03.2022 stellte er einen Antrag auf Genehmigung einer weiteren Freischankfläche mit 36 Sitzplätzen auf einer Fläche von nur noch 39 m2. Einen Antrag auf Betrieb von Heizstrahlern auf dieser Fläche stellte er nicht.
Mit Bescheid vom 17.06.2022 erteilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller für eine weitere Freischankfläche von 39 m2 in stets widerruflicher Weise die Sondernutzungserlaubnis für die Aufstellung von Tischen und Stühlen auf öffentlichem Verkehrsgrund. Die dem Bescheid beigefügten und vorformulierten Inhalts- und Nebenbestimmungen enthalten unter den „Hinweisen“ (Ziff. II. 3) den Satz: „Die Verwendung von Heizstrahlern ist unzulässig.“ Mit Schreiben vom gleichen Tag wurde der Antragsteller zudem gebeten, die Heizstrahler sofort von öffentlichem Verkehrsgrund zu entfernen. Seit der Stadtratssitzung vom 27.04.2022 sei der Betrieb von Heizstrahlern auf öffentlichem Verkehrsgrund verboten.
Gegen den Bescheid vom 17.06.2022 erhob der Antragsteller am 25.07.2022 Klage beim Verwaltungsgericht München mit dem Antrag, den Bescheid vom 17.06.2022 aufzuheben, soweit die Verwendung von Ökostrom betriebenen Heizstrahlern untersagt wird. Zugleich beantragte er im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung, dem Antragsgegner aufzugeben, den Vollzug der Ziff. II.3 der „Freischankflächen – Inhalts- und Nebenbestimmung“ bis zur Entscheidung über die Klage insoweit vorläufig auszusetzen, als diese die Verwendung von Ökostrom betriebenen Heizstrahlern untersage.
Das Verwaltungsgericht München lehnte den Antrag mit Beschluss vom 20.10.2022 ab.
Entnommen aus den Bayerischen Verwaltungsblättern 14/2023, S. 489.
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