Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (VGH) hat im unten vermerkten Urteil vom 5.12.2024 eine Konkurrentenverdrängungsklage eines Energiekonzerns gegen einen kommunalen Eigenbetrieb abgewiesen. Die Klägerin wollte erreichen, dass ihr anstelle einer kommunalen GmbH der Betrieb einer Wasserkraftanlage wasserrechtlich gestattet wird. Die Klage blieb in beiden Instanzen ohne Erfolg. Die Entscheidung des VGH behandelt Fragen des Europarechts, die für kommunale Energieversorger von praktischer Bedeutung sind. Aus den Urteilsgründen ergibt sich insbesondere Folgendes:
1. Das BayWG kennt kein formalisiertes Auswahlverfahren
Im Ausgangspunkt stellt der VGH fest:
„Das Landratsamt war nicht verpflichtet, über die (Neu-)Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung zum Betrieb der Wasserkraftanlage W. auf der Grundlage eines neutralen und transparenten Verfahrens zur Bewerberauswahl zu entscheiden. Das nationale Wasserrecht sieht ein formalisiertes Auswahlverfahren mit einer öffentlichen Bekanntmachung im Sinn eines ,Aufrufs zum Wettbewerb‘ nicht vor. Erlaubnis- oder Bewilligungsanträge, die nach Einleitung des Anhörungsverfahrens zu einem Gestattungsantrag gestellt werden, werden nicht mehr berücksichtigt (Art. 68 Satz 4 BayWG).“
2. Keine Verpflichtung zur Durchführung eines Auswahlverfahren aus Europarecht
a) Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG
Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG, der unmittelbar anwendbar ist (vgl. EuGH, U.v. 20.4.2023 – C-348/22 – NZBau 2023, 535 = juris Rn. 67), findet in zweifacher Hinsicht keine Anwendung. Im Einzelnen stellt der VGH dazu fest: „Die wasserrechtliche Gestattung der mit dem Betrieb eines Wasserkraftwerks einhergehenden Gewässerbenutzungen stellt keine Genehmigung im Sinn des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2006/123/EG über Dienstleistungen im Binnenmarkt dar.“
aa) Stromerzeugung ist keine „Dienstleistung“
„Bei der Stromerzeugung – hier mittels einer Wasserkraftanlage – handelt es sich um keine Dienstleistung im Sinn der Richtlinie 2006/123/EG. Der Bau und der Betrieb einer Wasserkraftanlage bezieht sich auf die Herstellung eines Erzeugnisses, nämlich von Elektrizität. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann die Herstellung eines Erzeugnisses als solche jedoch nicht als Dienstleistung angesehen werden (vgl. EuGH, U.v. 28.5.2020 – C-727/17 – NVwZ 2020, 1417 …). Die Vorschriften über den freien Warenverkehr gehen deshalb vor (vgl. Erwägungsgrund 76 der Richtlinie 2006/123/EG; Durner DVBl 2020, 149/150).“
bb) §§ 8 ff. WHG als allgemeine administrative Erfordernisse
„Aber selbst wenn man den Betrieb einer Wasserkraftanlage als Dienstleistung ansehen würde, fiele die wasserrechtliche Gestattung der damit einhergehenden Gewässerbenutzungen nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/ EG.
Die Richtlinie 2006/123/EG findet nach ihrem neunten Erwägungsgrund keine Anwendung auf Anforderungen, die nicht die Dienstleistungstätigkeit als solche regeln oder betreffen, sondern von Dienstleistungserbringern im Zuge der Ausübung ihrer Wirtschaftstätigkeit genauso beachtet werden müssen wie von Privatpersonen. Sie schützt Dienstleistungserbringer davor, stärker belastet zu werden als Bürger, die keine Dienstleistungen erbringen; es ist jedoch eindeutig nicht ihr Ziel, allgemeine administrative Erfordernisse wie Straßenverkehrsvorschriften, Baunormen oder Rechtsvorschriften über die Stadtplanung zu beseitigen. Nicht alles, was sich ganz zufällig auf die Niederlassungsfreiheit auswirken mag, muss eine Anforderung nach Art. 4 Nr. 7 der Richtlinie 2006/123/EG darstellen (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts Szpunar vom 18.5.2017 – C-360/15 u.a. – juris Rn. 136).
Die Anforderungen nach den §§ 8 ff. WHG gelten unterschiedslos für jeden Gewässerbenutzer und nicht speziell für Personen, die beabsichtigen, mit der Gewässerbenutzung bestimmte Arten von Dienstleistungen zu erbringen. Sie müssen von Privatpersonen genauso beachtet werden wie von Dienstleistungserbringern im Zuge der Ausübung ihrer Wirtschaftstätigkeit (vgl. EuGH, U.v. 22.9.2020 – C-724/18 u.a. – NJW 2021, 41 = juris Rn. 40 ff.; …). Die wasserrechtliche Gestattungspflicht knüpft an die tatsächliche Benutzung eines Gewässers an; der dahinterstehende Zweck – wie vorliegend die Stromerzeugung durch den Betrieb einer Wasserkraftanlage – ist nicht maßgeblich.“
b) Elektrizitätsbinnenmarkt
Auch insoweit verneint der VGH die Notwendigkeit eines Auswahlverfahrens:
„Auf Art. 8 der Richtlinie (EU) 2019/944 mit gemeinsamen Vorschriften für den Elektrizitätsbinnenmarkt und zur Änderung der Richtlinie 2012/27/EU lässt sich eine Verpflichtung der Wasserrechtsbehörde, ein Auswahlverfahren nach objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien durchzuführen, ebenfalls nicht stützen.“
aa) Wasserrecht ist kein energiepolitisches Instrument
„Bei dem wasserrechtlichen Verfahren zur Gestattung von Gewässerbenutzungen, die mit dem Betrieb einer Wasserkraftanlage einhergehen, handelt es sich um kein Genehmigungsverfahren für die ,Schaffung neuer Erzeugungskapazitäten‘.
Die Richtlinie (EU) 2019/944, die sich auf die EU-Kompetenz im Bereich der Energiepolitik stützt (Art. 194 AEUV), zielt im Wesentlichen darauf ab, einen offenen und durch Wettbewerb geprägten Elektrizitätsbinnenmarkt zu errichten, auf diesem Markt gleiche Bedingungen zu schaffen, die Versorgungssicherheit zu gewährleisten und den Klimawandel zu bekämpfen (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie; EuGH, U.v. 11.6.2020 – C-378/19 – juris Rn. 22; U.v. 12.12.2019 – C-376/18 – juris Rn. 32, jeweils zur Vorgängerrichtlinie 2009/72/EG).
Bei der wasserrechtlichen Gestattung handelt es sich dagegen um kein energiepolitisches, sondern um ein umweltrechtliches Instrument. Die Verpflichtung, für jede Gewässerbenutzung – von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen – eine konstitutive behördliche Zulassung einzuholen, stellt das zentrale Strukturprinzip des Wasserrechts dar; es dient dem staatlichen Anliegen, den zur Verfügung stehenden Wasserschatz für die Zukunft geordnet zu bewirtschaften und Gefahren für das Wasser zu vermindern (vgl. BT-Drs. 16/12275 S. 55; …). Unionsrechtlich wird eine nationale Genehmigung für bestimmte Gewässerbenutzungen vorausgesetzt … Die wasserrechtliche Gestattung trägt dazu bei, die umweltpolitischen Ziele der EU (Art. 191 AEUV) zu verwirklichen, die Art. 4 der Wasserrahmenrichtlinie aufstellt. Das Gestattungsverfahren hat also weder bei nationaler noch bei europäischer Betrachtung einen Bezug zur Steuerung von Erzeugungskapazitäten für Elektrizität.“
bb) Weiterbetrieb ohne „neue“ Erzeugungskapazitäten
„Der (modifizierte) Weiterbetrieb der streitbefangenen Wasserkraftanlage schafft auch keine ,neuen‘ Erzeugungskapazitäten. Das Genehmigungsverfahren nach Art. 8 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2019/944 bezieht sich auf neue Kraftwerke (vgl. Mitteilung der Kommission vom 10.1.2007 – Aussichten für den Erdgas- und Elektrizitätsbinnenmarkt, Ratsdokument 5232/07 = COM (2006) 841 final S. 9 Fußnote 11). Abgesehen davon werden mit dem Weiterbetrieb der streitbefangenen Wasserkraftanlage keine Erzeugungskapazitäten erhöht. Die erneuerte und ergänzte Anlage wird im Wesentlichen wie früher betrieben; infolge ökologischer Verbesserungen (zusätzliche Restwasserabgabe) sinkt die erzeugte Strommenge (vgl. Erläuterungsbericht S. 29 und 60 f.). Der Vorhalt der Klägerin, der Weiterbetrieb verhindere ein ,Stillstehen‘, sodass es zu einer Schaffung neuer Erzeugungskapazitäten komme, kann nicht über den klaren Wortlaut des Art. 8 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2019/944 hinweghelfen.“
Den vollständigen Beitrag lesen Sie in Die Fundstelle Bayern 22/2025, Rn. 235.
