Mit dieser Frage hat sich die Vergabekammer Sachsen (VK) in ihrem unten vermerkten Beschluss vom 28.5.2025 befasst. Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens war die Vergabe von Leistungen der Essensversorgung in drei Kindertagesstätten, einer Grundschule und einem dazugehörigen Hort. Die Auftraggeberin schrieb die streitigen Leistungen im offenen Verfahren als Dienstleistungsauftrag aus. Zu Recht. Dem Beschluss der VK kann Folgendes entnommen werden:
1. Differenzierung zwischen Dienstleistung und Dienstleistungskonzession
„Dienstleistungskonzessionen i.S.v. § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB sind entgeltliche Verträge, mit denen Konzessionsgeber Unternehmen mit der Erbringung von Dienstleistungen betrauen und im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag die Gegenleistung vorrangig nicht in einem Entgelt (des Auftraggebers), sondern in dem Recht zur Nutzung der Leistung besteht. Das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistung trägt dabei der Konzessionsnehmer. Das ist der Fall, wenn unter normalen Bedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind (§ 105 Abs. 2 Satz 1, 2 GWB).
Das Tragen des Betriebsrisikos ist das entscheidende Kriterium für die Abgrenzung zwischen öffentlichem Auftrag und Konzession. Diese Risikoübernahme ist rechtfertigender Grund für die Anwendung der gegenüber den Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge weniger umfassenden Bestimmungen für die Konzessionsvergabe.
§ 105 Abs. 2 Satz 2 GWB nennt hinsichtlich des Betriebsrisikos also zwei Voraussetzungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, damit von einem auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Betriebsrisiko und damit von einer Konzession gesprochen werden kann. Erstens darf unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet sein, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können (§ 105 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 GWB). Zweitens muss der Konzessionsnehmer tatsächlich den Unwägbarkeiten des Marktes in einer Weise ausgesetzt sein, dass potenzielle geschätzte Verluste für den Konzessionsnehmer nicht vernachlässigbar sind (§ 105 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 GWB). Die Einordnung ist abhängig vom Einzelfall.
Bei der diesbezüglichen anzustellenden Gesamtbetrachtung sind vor allem die für den Vertragsgegenstand relevanten Marktbedingungen sowie die vertraglichen Vereinbarungen einzubeziehen. Für die Tragung eines Risikos durch den Leistungserbringer kommt es u.a. darauf an, ob dieser sich den Gefahren eines Ausfalls seines Vergütungsanspruchs, der Nichtinanspruchnahme seiner Leistung oder den Risiken der Konkurrenz durch andere Wirtschaftsteilnehmer, einer nicht vollständigen Deckung der Betriebsausgaben durch die Einnahmen oder der Haftung für Schäden bei der Erbringung der Dienstleistung gegenübersieht. Bestehen die genannten Risiken nicht, weil beispielsweise dem Leistungserbringer durch den Auftraggeber vertraglich Konkurrenzfreiheit zugesichert worden ist, oder weil der Dritte, der die Leistung nutzt und die Vergütung dafür schuldet, aufgrund besonderer Regelungen nicht insolvent werden kann und die Anzahl der Nutzungsvorgänge angemessen kalkulierbar ist, so handelt es sich nicht um eine Konzession, sondern um einen öffentlichen Auftrag …
Für die VK ist der Grad der Übernahme des Betriebsrisikos entscheidend bei der Abgrenzung zwischen Dienstleistungskonzession und Auftrag (vgl. EuGH, U.v. 10.9.2009 – Rs. C-206/08). Ein rein abstraktes wirtschaftliches Risiko genügt insoweit nicht. Das erforderliche Betriebsrisiko fehlt, ,wenn nach menschlichem Ermessen rote Zahlen während der Vertragslaufzeit ausgeschlossen werden können‘ (vgl. OLG Jena, B.v. 9.4.2021 – Verg 2/20). Erforderlich ist vielmehr der Übergang eines wesentlichen Teils des Betriebsrisikos (OLG Düsseldorf, B.v. 19.2.2020 – Verg 1/19) …“
2. Vorliegen eines Dienstleistungsauftrags
Die VK kommt zu dem Ergebnis, dass ein Dienstleistungsauftrag vorliegt. Sie stellt im Wesentlichen auf Folgendes ab:
Innerhalb der Kitas und der Grundschule besitzt der Auftragnehmer eine Monopolstellung bei der Essensversorgung der Kinder. Er ist dort keiner Konkurrenz durch andere Anbieter ausgesetzt. Auch außerhalb der Einrichtungen braucht er keine Konkurrenz zu fürchten. Es handelt sich bei allen Essensteilnehmern um aufsichtspflichtige Kinder geringen Alters, sodass es ausgeschlossen ist, dass diese Kinder alternative Essensangebote anderer externer Anbieter in Anspruch nehmen.
Den Bietern wurden in den Vergabeunterlagen konkrete Zahlen für die Anzahl der zu versorgenden Kinder je Einrichtung und eine exakte Anzahl der Teilnahme an Frühstück und Vesper eröffnet. Zudem wurde eine Prognose hinsichtlich der Anzahl der zu verpflegenden Kinder für die Jahre 2026 und 2027 mitgeteilt. Es ist aus allgemeiner Lebenserfahrung nicht damit zu rechnen, dass es während der Vertragslaufzeit für die Essensversorgung – mit Ausnahme von kurzfristiger Krankheit und Urlaub – nennenswerte Schwankungen in der Anzahl der zu verpflegenden Kinder gibt und geben wird.
Es ist nicht mit einer wesentlichen Veränderung der Versorgung der Kinder, insbesondere nicht mit einer Neuversorgung der Kinder durch ihre Eltern, zu rechnen. Krankheits- oder urlaubsbedingte Schwankungen der Nachfrage haben keine nennenswerten Auswirkungen für den Essensanbieter. Sollte ein Kind krank werden oder im Urlaub sein und die Essensverpflegung nicht in Anspruch nehmen, müssen die Eltern ihr Kind von der Essensversorgung rechtzeitig abmelden.
Dem Essensanbieter gegenüber ist eine Vielzahl von Eltern vergütungspflichtig, sodass der Ausfall einiger Zahler kein wesentliches Risiko bedeutet. Auch der Umstand, dass die Kosten für Wasser und Strom durch die Auftraggeberin (die Kommune) getragen werden, die Küchenausstattung von der Auftraggeberin gestellt wird und eine Miete für die Räumlichkeiten nicht zu entrichten ist, reduziert das Risiko einer nicht deckenden Betriebsführung.
Neben dem Merkmal des Betriebsrisikos wird auch der Grad an wirtschaftlicher Entscheidungsfreiheit bei der Abgrenzung zwischen Auftrag und Konzession herangezogen. Der Konzessionsnehmer müsse „im Rahmen des geschlossenen Vertrags über eine bestimmte wirtschaftliche Freiheit verfügen, um die Bedingungen zur Nutzung dieses Rechts zu bestimmen“. Dies kennzeichne eine Konzession (EuGH, U.v. 11.6.2009 – C 300/07). Vorliegend ist die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit sehr stark eingeschränkt, weil die Bedingungen der Ausführung der Leistung in der Leistungsbeschreibung genau beschrieben sind und der Auftragnehmer insoweit gerade keine große Entscheidungsfreiheit hat.
Erfasst werden bei kommunalen Aufträgen nur entgeltliche Verträge. Erfasst wird jede geldwerte Leistung. Nicht erforderlich ist es, dass das Entgelt vom Auftraggeber, der ein Interesse an der Betreuung und Versorgung der Kinder hat, direkt stammt. Eine geldwerte Leistung Dritter, hier der Eltern, die dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen ist, reicht aus.
Ergebnis: Es kann nicht festgestellt werden, dass unter normalen Bedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Kosten für die Erbringung der Dienstleistung wieder erwirtschaftet werden können. Somit handelt es sich bei den streitigen Leistungen um einen Dienstleistungsauftrag.
Vergabekammer Sachsen, Beschluss vom 28.5.2025 – 1/SVK/033-24
Beitrag entnommen aus Die Fundstelle Bayern 12/2026, Rn. 124.
