Im unten vermerkten Beschluss vom 29.1.2026 hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) verschiedene rechtliche Fragen geklärt, die sich im Zusammenhang mit einem Streit um den Vorrang bei zwei konkurrierenden Windparkvorhaben stellten. Folgender Sachverhalt lag zugrunde:
Die Antragstellerin – eine GmbH & Co. KG – plant die Errichtung und den Betrieb eines (aus vier Windenergieanlagen bestehenden) Windparks. Ein weiteres Unternehmen – die Beigeladene – plant in räumlicher Nähe ebenfalls einen (aus drei Windenergieanlagen bestehenden) Windpark. Eine gleichzeitige Realisierung beider Vorhaben ist nicht möglich, da Wechsel- bzw. Störwirkungen (Turbulenzen) in Bezug auf die Standsicherheit und den potentiellen Windenergieertrag entstehen würden. Die Beigeladene hatte im März 2023 einen Antrag auf „Vorbescheid zur Errichtung und zum Betrieb“ von drei Windenergieanlagen gestellt, der später auf Hinweis des Landratsamtes von der Beigeladenen in einen Antrag auf Vorbescheid „für die umfassende Klärung der Standortfrage“ geändert wurde. Im Mai 2024 teilte das Landratsamt der Beigeladenen mit, dass der Vorbescheidsantrag nunmehr als vollständig betrachtet werde. Das Landratsamt erteilte die beantragten Vorbescheide im September und November 2025.
Die Antragstellerin hatte im November 2023 beim Landratsamt die Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen beantragt. Im Mai 2024 teilte das Landratsamt der Antragstellerin mit, dass die Unterlagen der Beigeladenen mittlerweile als vollständig erachtet würden; die Unterlagen für die von der Antragstellerin beantragte Genehmigung dagegen aufgrund bau- und forstrechtlicher Nachforderungen unvollständig seien. Die Antragstellerin wandte sich daraufhin klageweise gegen die der Beigeladenen erteilten Vorbescheide. Sie begehrte außerdem die Feststellung, dass ihre Genehmigungsanträge Vorrang vor den Anträgen der Beigeladenen haben.
Dem Beschluss des BayVGH im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes können wir Folgendes entnehmen:
1. Aufschiebende Wirkung einer Klage gegen Vorbescheid bei Windenergieanlagen (bejaht)
„Nach Ansicht des Senats ist § 63 Abs. 1 BImSchG nicht auf einen immissionsschutzrechtlichen Vorbescheid i.S.v. § 9 BImSchG anwendbar, weil ein solcher keine Zulassungsentscheidung i.S.v. § 63 Abs. 1 BImSchG darstellt. Denn einem (immissionsschutzrechtlichen) Vorbescheid fehlt es nach der herrschenden Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung an der für eine Zulassungsentscheidung erforderlichen (konstitutiven) Gestattungswirkung, welche es seinem Adressaten erlaubt, mit der Errichtung oder dem Betrieb der Anlage (zumindest teilweise) zu beginnen. Der Vorbescheid hat rein feststellenden Charakter … Die der Gegenansicht folgend für eine Anwendbarkeit des § 63 Abs. 1 BImSchG auf Vorbescheide streitenden Erwägungen überzeugen den Senat nicht.
Der Wortlaut ,Zulassung‘ lässt sprachlich Spielraum für die Auslegung …, ist also weder für die herrschende Ansicht noch die Gegenansicht zwingend.
Auch eine ergänzende bzw. gesetzessystematisch vergleichende Heranziehung von § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG führt nicht weiter. Denn die dortige, u.a. den Vorbescheid umfassende Legaldefinition einer Zulassungsentscheidung bezieht sich schon ihrem Wortlaut nach (,im Sinne dieses Gesetzes‘) nur auf das Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVPG). Das UVPG verfolgt einen gänzlich anderen Regelungsansatz als § 63 Abs. 1 BImSchG. Es dient in seinem Kern der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben (insbesondere der UVP- und der SUP-Richtlinie) zur verwaltungsverfahrensbegleitenden Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung oder Strategischen Umweltprüfung (bzw. der jeweils korrespondierenden Vorprüfung). § 2 Abs. 6 Nr. 1 UVPG ist daher vor diesem europarechtlichen Hintergrund und im Zweifel eher extensiv auszulegen. Für § 63 Abs. 1 BImSchG trifft diese Überlegung gerade nicht zu. Denn darin ist ausschließlich eine Ausnahme vom verwaltungsprozessual als Grundsatz vorgesehenen Suspensiveffekt eines Rechtsbehelfs (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) geregelt; ein systematischer Zusammenhang mit § 2 Abs. 6 UVPG besteht – auch mangels europarechtlichen Kontextes – nicht.
Und schließlich unterstreicht gerade die von der Gegenansicht herangezogene, dem § 63 Abs. 1 BImSchG zugrunde liegende Absicht des Gesetzgebers zur ,Verfahrensbeschleunigung‘, dass ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid keine Zulassungsentscheidung in diesem Sinn ist. Dabei ist der (in BR-Drs. 456/ 20, S. 26 verwendete) Begriff der ,Verfahrensbeschleunigung‘ im Zusammenhang mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung missverständlich bzw. unklar. Denn ein Entfall der aufschiebenden Wirkung beschleunigt nicht das laufende Verwaltungsverfahren zur Erteilung einer (Teil-)Genehmigung, sondern ermöglicht deren schnelle(re) Umsetzung, auch wenn gegen sie ein Rechtsbehelf i.S.v. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO erhoben wurde.
Eine tatsächliche Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens käme … daher allenfalls infrage, wenn die sofortige Vollziehbarkeit des Vorbescheids bewirken würde, dass im nachfolgenden Genehmigungsverfahren trotz anhängigen Widerspruchs- oder Klageverfahrens gegen den Vorbescheid keine erneute Prüfung der bereits mit dem Vorbescheid getroffenen Feststellungen notwendig wäre. Um diesen Effekt zu erreichen, bedarf es aber keines Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen einen Vorbescheid … Auch das gerichtliche Verfahren wird durch die sofortige Vollziehbarkeit eines Vorbescheids (oder einer Genehmigung) für sich genommen nicht beschleunigt; allenfalls bekommt der Vorhabenträger infolge einstweiligen Rechtsschutzes nach §§ 80, 80a VwGO schneller eine gerichtliche Einschätzung, ob sein Vorbescheid (oder seine Genehmigung) einer dagegen gerichteten Anfechtungsklage standhält.
Zu einer schnelleren Vorhabenumsetzung führt allein die sofortige Vollziehbarkeit eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids aber gerade nicht, weil es ihm an der Gestattungswirkung für das Vorhaben fehlt. Der Rechtsbehelf eines Dritten gegen einen Vorbescheid entfaltet daher umgekehrt auch keine zwingende und unmittelbar aus der gesetzlichen Systematik folgende verzögernde Wirkung gegen das Vorhaben, auch nicht im Hinblick auf das Genehmigungsverfahren.“
2. Aufschiebende Wirkung des Vorbescheids: Behörde ist im Verhältnis zum Anfechtenden nicht an Feststellungen gebunden
„Ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid bleibt auch im Fall eines gegen ihn erhobenen Rechtsbehelfs mit aufschiebender Wirkung wirksam (bloße Vollziehbarkeitshemmung). Im Verhältnis Drittanfechtender–Behörde hat diese Vollziehbarkeitshemmung zur Folge, dass insoweit die Bindungswirkung aufgrund § 80 Abs. 1 Satz 1, 2 VwGO suspendiert wird. In diesem Verhältnis ist die Behörde nicht an ihre im Vorbescheid getätigten Feststellungen gebunden. Die spätere Genehmigung erhält daher in Bezug auf den Gegenstand des Vorbescheids den Charakter eines Zweitbescheids, der seinerseits von dem Dritten vollumfänglich angefochten werden kann und muss … .“
3. Aufschiebende Wirkung des Vorbescheids: Behörde bleibt im Verhältnis zum Vorbescheidsadressaten gebunden
„Anders verhält es sich aus Sicht des Senats im Verhältnis Vorbescheidsadressat– Behörde. In diesem Verhältnis entfällt die Bindungswirkung des angefochtenen (oder mit Widerspruch belegten) Vorbescheids trotz § 80 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO nicht, weil der Suspensiveffekt nur die Vollziehung (,gegen den Anfechtenden‘), nicht aber die Wirksamkeit hemmt (vgl. zum Bauvorbescheid Decker in Busse/Kraus, BayBO, Stand Dezember 2025, Art. 71 Rn. 116 ff. und v.a. BVerwG, U.v. 9.12.1983 – 4 C 44.80 – juris Rn. 15: ,Die Genehmigungsbehörde kann sich bei der Entscheidung über die Baugenehmigung nicht von dem von dem Dritten angefochtenen vorher erteilten Vorbescheid lösen, sie darf über dessen Gegenstand nicht anders als im Vorbescheid entscheiden, es sei denn, dass sie den Vorbescheid zu Recht zurücknimmt oder widerruft.‘ …
Die Anfechtungsklage oder der Widerspruch eines Dritten gegen einen Vorbescheid hat daher – folgt man diesem auf der Vollziehbarkeitstheorie (,bloße Vollziehbarkeitshemmung‘) basierenden Ansatz – keine (gesetzlich ausgelöste) Verzögerung in Bezug auf das Genehmigungsverfahren des Vorbescheidsadressaten (Antragstellers) zur Folge …
Selbst wenn man demgegenüber annehmen würde, dass eine Behörde ausschließlich bei sofortiger Vollziehbarkeit eines Vorbescheids gegenüber dessen Adressaten an die gem. § 9 Abs. 1 BImSchG vorweggenommenen Entscheidungen ohne Rücksicht auf einen von Dritten gegen den Vorbescheid erhobenen Rechtsbehelf bei der Prüfung des späteren Genehmigungsantrags gebunden ist …, führt dies nicht zu einer zwingenden, unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Verfahrens-/ Vorhabensbeschleunigung (bzw. zu einer zwingenden Verhinderung einer Verzögerung). Denn eine Beseitigung des Sofortvollzugs (über § 63 Abs. 1 Satz 1 BImSchG oder durch behördliche Anordnung) würde dann allenfalls zum Entfall dieser behördlichen Bindung führen, hätte aber nicht zwangsläufig zur Folge, dass die Behörde im Genehmigungsverfahren nicht auf die im Vorbescheidsverfahren gewonnenen tatsächlichen oder/und rechtlichen Erkenntnisse zurückgreifen kann und darf.
Unter Umständen führen die Ausführungen des Dritten im Rechtsbehelfsverfahren gegen den Vorbescheid zu einer Neubewertung im Genehmigungsverfahren, dieses Risiko besteht aber grundsätzlich in jedem Verfahren mit Dritt- bzw. Öffentlichkeits-/Behördenbeteiligung. Wenn aber die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage oder eines Widerspruchs in einer solchen Konstellation nicht (rechtlich) unmittelbar und zwingend zur Verzögerung der Vorhabenumsetzung führt, trägt umgekehrt auch ein etwaiger Sofortvollzug nicht unmittelbar und zwingend zur beschleunigten Umsetzung/Verfahrensbeschleunigung bei. Auch unter Berücksichtigung des mit § 63 Abs. 1 BImSchG verfolgten Gesetzeszwecks ist daher seine Anwendung auf Vorbescheide nicht geboten … .“
[…]Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 29.1.2026 – 22 AS 25.40075
Den vollständigen Beitrag lesen Sie in Die Fundstelle Bayern 14/2026, Rn. 141.
