Im unten vermerkten Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLG) vom 10.9.2025 ging es um eine Auftragsvergabe zur Erstellung von Software für ein Parkleitsystem, zur Herstellung der Beschilderung, zur Einrichtung einer Zentrale und zur Pflege eines Parkleitsystems.
Die Vergabestelle hatte den Schwerpunkt der Leistungen im Baubereich gesehen. Das BayObLG kommt demgegenüber zu dem Ergebnis, dass es sich nicht um einen Bau-, sondern um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag handelte und der nach § 106 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 GWB maßgebliche Schwellenwert dafür überschritten wurde. Die Antragsgegnerin hätte daher als öffentliche Auftraggeberin nach § 99 Nr. 1 GWB den Auftrag über die Beschaffung des Parkleitsystems europaweit ausschreiben müssen. Folgendes kann den Ausführungen des Gerichts entnommen werden:
1. Hat ein öffentlicher Auftrag sowohl Bau- als auch Liefer- und Dienstleistungen zum Gegenstand, ist der Hauptgegenstand des Auftrags anhand der Gesamtumstände zu ermitteln
„Es handelt sich um einen öffentlichen Auftrag, der sowohl Bauleistungen als auch Liefer- und Dienstleistungen zum Gegenstand hat. Abzustellen ist somit nach § 110 Abs. 1 Satz 1 GWB auf den Hauptgegenstand des Auftrags. Der Begriff des Bauauftrags nach § 103 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB umfasst alle Arbeiten, die für ein Bauwerk oder an einem solchen erbracht werden, mithin Bauleistungen an einem Bauwerk, die im Zusammenhang mit einer der in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU genannten Tätigkeiten stehen und einem Bauvorhaben gelten. Der streitgegenständliche Auftrag umfasst Erdbewegungsarbeiten, Straßenbaumaßnahmen, Tiefbaumaßnahmen und die Installation von Kommunikationssystemen. Daneben umfasst der Auftrag auch Elemente eines Liefer- und Dienstleistungsauftrags …
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände liegt der Schwerpunkt des Vertrags hier bei den im Titel 02 des Leistungsverzeichnisses ,Anzeigeelemente und Steuerung‘ aufgeführten Leistungen, die das Parkleitsystem letztlich ausmachen. Die Konzeption und die Errichtung eines Parkleitsystems prägen den Vertrag, nicht die zur Errichtung des Parkleitsystems (auch) erforderlichen Bauleistungen.
Die Parkplätze und Parkhäuser, die in das Parkleitsystem einbezogen werden sollen, bestehen bereits. Durch die Einrichtung eines Parkleitsystems ändert sich die Nutzung der Parkplätze und Parkhäuser, die im Abstellen von Fahrzeugen besteht, nicht. Zweck des ausgeschriebenen Auftrags ist es vielmehr, die Parkplatzsuchenden über freie Kapazitäten zu informieren und dadurch insbesondere in der Altstadt Verkehr zu vermeiden, der durch die Parkplatzsuche entsteht. Entscheidend ist dafür, dass die freien Parkplätze und der Weg dorthin zutreffend angezeigt werden. Die Bedeutung der Detektionsgenauigkeit für die Auftragserfüllung spiegelt sich auch im Bewertungskriterium ,Konzept‘ wider … Nach den Hinweisen zum Vergabeverfahren ist in dem Datenerfassungskonzept darzustellen, welche Detektoren vorgesehen und an welchen Positionen (inkl. Ausrichtung) diese Detektoren montiert werden sollen. Zu den verwendeten Detektoren sind Datenblätter beizufügen, aus denen u.a. die Detektionsgenauigkeit und gegebenenfalls die Klassifizierungsgenauigkeit hervorgehen. Zusätzlich ist darzustellen, nach welchem Prinzip aus den Detektionsdaten die Belegung ermittelt wird, und wie die geforderte Langzeitgenauigkeit (Abweichung bei der Bestimmung freier Stellplätze je Parkierungsanlage: max. 5) sichergestellt werden soll. Zu diesem Zweck ist u.a. darzustellen, ob und wann eine Kalibrierung der Belegungserfassung erforderlich ist (regelmäßig oder anlassbezogen) und welche Arbeitsschritte hierfür durchgeführt werden müssen …
Damit steht im Einklang, dass die Antragsgegnerin im Verfahren betont hat, es sei kein bestimmtes Detektionssystem vorgegeben worden, sondern die Auftragnehmer könnten sich für ein einheitliches oder für verschiedene situationsangepasste Detektionssysteme entscheiden. Die Anforderungen an ein Detektionssystem seien aufgrund der Lage und baulichen Gegebenheiten der Parkplätze und Parkhäuser unterschiedlich. Es habe außerdem die Notwendigkeit bestanden, nicht nur die Zahl der Fahrzeuge zu erfassen, sondern auch, ob es sich dabei um Wohnmobile handele. Man habe sich deshalb für eine funktionale Ausschreibung der Datenerfassungssysteme entschieden, um in den Angeboten eine möglichst optimale technische Lösung für die spezifischen Anforderungen im Gesamtsystem zu erhalten. Dies unterstreicht die Bedeutung des Datenerfassungskonzepts für den Gesamtauftrag.“
2. Die Wertanteile von Bau- bzw. Dienstleistung haben bei der Ermittlung des Hauptgegenstands des Vertrags nur eine Orientierungs- und Kontrollfunktion
„Maßgeblich ist der anhand der rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtumstände zu ermittelnde Schwerpunkt des Vertrags. Dabei ist auf die wesentlichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solche prägen, und nicht auf die Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwingend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen.
Der Wert der Bauleistungen beträgt nach der Schätzung der Auftraggeberin … fast die Hälfte des geschätzten Auftragswerts … Ein Vorrang zugunsten einer Einordnung als öffentlicher Bauauftrag ergibt sich nach der Kommentarliteratur auch dann nicht, wenn der Wert der Bauleistungen – wie hier – über 40 % des Auftragsvolumens ausmacht. Feste Wertgrenzen existieren nicht. Es kommt vielmehr auf eine wertende qualitative und quantitative Gesamtschau der vertragsprägenden Verpflichtungen an … Die Konzeption und die Errichtung eines Parkleitsystems prägen den Vertrag, nicht die zur Errichtung des Parkleitsystems (auch) erforderlichen Bauleistungen.“
3. Ist eine Fachlosbildung möglich, weil für die Leistungen ein eigener Markt besteht, kommt eine Gesamtvergabe nur ausnahmsweise in Betracht
„Die Beteiligten gehen übereinstimmend davon aus, dass für die Lieferung und Installation von Verkehrs- und Parkleitsystemen ein eigener Markt besteht. Für das Bestehen eines eigenen Markts spricht auch die Anforderung, eine Referenzliste bereits umgesetzter Parkleitsysteme vorzulegen … Der gesetzliche Regelfall ist die losweise Vergabe, sie ist grundsätzlich vorrangig. Der öffentliche Auftraggeber hat sich daher, wenn ihm eine Ausnahme von dem Grundsatz der losweisen Vergabe aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen im Sinne von § 97 Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB erforderlich erscheint, mit dem Gebot einer Fachlosvergabe und den dagegensprechenden Gründen intensiv auseinanderzusetzen. Er hat eine umfassende Abwägung der widerstreitenden Belange vorzunehmen, als deren Ergebnis die für eine zusammenfassende Vergabe sprechenden Gründe nicht nur anerkennenswert sein, sondern überwiegen müssen. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 11 VgV, § 20 EU VOB-A sind die Gründe, aufgrund derer mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben wurden, im Vergabevermerk zu dokumentieren.
Gemessen an diesen Grundsätzen genügen die von der Antragsgegnerin in Reaktion auf die Rüge der Antragstellerin vorgebrachten Erwägungen nicht. Aus welchen Gründen die Antragsgegnerin eine Losaufteilung nicht für erforderlich hielt, hat sie bis zur nationalen Bekanntmachung der Ausschreibung nicht dokumentiert.“
4. Zum Nachschieben von Gründen
„Ein Nachschieben von Gründen im Vergabeverfahren ist aus Gründen der Beschleunigung zwar zuzulassen, wenn keine Anhaltspunkte für eine Manipulation vorliegen und die Transparenz des Vergabeverfahrens gesichert ist. Eine nachträgliche Heilung ist demnach möglich, wenn die Vergabestelle ihre Erwägungen im Laufe des Nachprüfungsverfahrens lediglich ergänzt und präzisiert.
Hier hat die Antragsgegnerin ihre wesentlichen Erwägungen zur Frage einer Losaufteilung oder Gesamtvergabe dagegen gar nicht dokumentiert, sondern sich erst zu den Rügen der Antragstellerin geäußert. Ein derartiges ,Nachschieben‘ nicht dokumentierter und auch nicht vorab vorgenommener Ermessens- bzw. Beurteilungserwägungen birgt die Gefahr, dass die Rechtfertigung der Entscheidung im Streitfall – bewusst oder unterbewusst – die Argumentation beeinflusst, mithin nicht mehr eine ergebnisoffene, sondern eine ergebnisorientierte Bewertung der Tatsachen erfolgt. Es fehlt somit an einer Grundlage, die Ausgangspunkt für die Überprüfung sein könnte, ob die Entscheidung der Vergabestelle auf vollständiger und zutreffender Sachverhaltsermittlung und nicht auf einer Fehlbeurteilung, namentlich auf Willkür, beruht.
Die im Verfahren vorgetragenen Erwägungen rechtfertigen im Übrigen eine Gesamtvergabe nicht … Der mit einer Fachlosvergabe allgemein verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand sowie ein höherer Aufwand bei der Gewährleistung (rechtfertigen) eine Gesamtvergabe für sich allein nicht, weil es sich dabei um einen den Losvergaben immanenten und damit typischerweise verbundenen Mehraufwand handelt, der nach dem Zweck des Gesetzes grundsätzlich in Kauf zu nehmen ist.“
Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10.9.2025 – Verg 6/25
Beitrag entnommen aus Die Fundstelle Bayern 4/2026, Rn. 38.
