Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers ist in der Regel auf das Doppelte der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten beschränkt. Es kann im Ausnahmefall auf den einfachen Betrag der Mängelbeseitigungskosten beschränkt sein, wenn sich der Besteller mit der Annahme der vom Unternehmer angebotenen Mängelbeseitigung in Verzug befindet. Darauf weist das Oberlandesgericht München (OLG) in seinem unten vermerkten Beschluss vom 22.1.2025 hin. Dem Beschluss kann Folgendes entnommen werden:
1. Allgemeine Rechtsgrundsätze zu Abschlagszahlungen gemäß § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB
„Der streitgegenständliche Bauvertrag wurde am 26.1.2018 geschlossen, sodass § 632a BGB in der ab 1.1.2018 geltenden Fassung anzuwenden ist. § 632a Abs. 1 BGB entstammt dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30.3.2000 und soll den Unternehmer von seinem hohen Vorfinanzierungsrisiko entlasten. Die Bestimmung soll dem Unternehmer schnelle Liquidität verschaffen … Abschlagszahlungen stehen bereits Leistungen des Unternehmers gegenüber, haben aber nur vorläufigen Charakter (BGH, U.v. 9.1.1997 – VII ZR 69/ 96). Erst mit Schlussrechnungslegung nimmt die Werklohnforderung endgültige Gestalt an. Vor der Abnahme oder Beendigung des Vertrages befindet sich der Werkvertrag noch im Erfüllungs- bzw. Herstellungsstadium. Dem Besteller stehen die Mängelrechte des § 634 BGB nicht zu. Zeigen sich bereits im Herstellungsstadium Mängel, ist es allein Sache des Unternehmers, auf welche Weise er die vertragsgemäße mangelfreie Herstellung des Werkes bewirken möchte.
Der Anspruch auf Abschlagszahlung besteht auch bei einer mangelhaften Leistung des Unternehmers. Selbst wesentliche Mängel stehen einem Anspruch auf Abschlagszahlung nicht entgegen. Stattdessen billigt § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB dem Besteller ein Leistungsverweigerungsrecht zu, das aus § 320 BGB abzuleiten ist. Die Beweislast liegt beim Unternehmer. Sie betrifft die Leistungserbringung, die Mangelfreiheit seiner Leistungen und auch die Mangelbeseitigungskosten, wenn er sich darauf berufen will, sie seien geringer als vom Besteller behauptet (BGH, U.v. 6.12.2007 – VII ZR 125/06).
Entgegen den mehrfachen Ausführungen des Beklagten in der Berufungsbegründung geht es damit im vorliegenden Rechtsstreit nicht um Mängelrechte des Bestellers im Sinne des § 634 BGB, insbesondere nicht um Nacherfüllungs- und Nachbesserungsansprüche nach § 634 Abs. 1 BGB, die erst nach Abnahme gegeben sein können, sondern es geht um die Einrede des Leistungsverweigerungsrechts des Bestellers gegen eine vorläufige Sicherung der künftigen Werklohnforderung des Unternehmers im Erfüllungsstadium des Vertrages. Unstreitig sind die Leistungen des Klägers noch nicht vollständig erbracht worden, das Vertragsverhältnis ist von keiner der Parteien vorzeitig beendet worden und die Beseitigung von Mängeln ist seitens des Klägers nicht endgültig verweigert worden.“
2. Zurückbehaltungsrecht des Bauherrn nur in einfacher, nicht in doppelter Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten?
„Gem. § 632a Abs. 1 Satz 2 BGB kann der Besteller bei vorliegenden Mängeln die Zahlung eines angemessenen Teils der Abschlagsrechnung entsprechend § 641 Abs. 3 BGB verweigern, d. h. einbehalten. Es handelt sich insoweit um ein Leistungsverweigerungsrecht im Sinne von § 320 BGB. Dies gilt bei allen mangelbedingten Abweichungen vom vertragsgemäßen Zustand, und zwar unabhängig davon, ob die Mängel wesentlich oder unwesentlich sind. Das Leistungsverweigerungsrecht ist entsprechend § 641 Abs. 3 Hs. 2. BGB in der Regel auf das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten beschränkt.
Der Umfang des Leistungsverweigerungsrechts kann allerdings im Einzelfall ausnahmsweise auf einen geringeren Betrag beschränkt sein. So kann der Umfang des Leistungsverweigerungsrechts auch auf die einfachen Kosten der Mängelbeseitigung beschränkt sein, wenn sich der Besteller mit der Annahme der ihm vom Unternehmer ausdrücklich angebotenen Mängelbeseitigungsarbeiten im Annahmeverzug befindet (BGH, B.v. 4.4.2002 – VII ZR 252/01) oder wenn der einbehaltene Betrag auch bei Berücksichtigung des Durchsetzungsinteresses des Bestellers unbillig hoch ist (BGH, U.v. 6.12.2007 – VII ZR 125/06, Rn. 18). Entscheidend ist jedenfalls die Angemessenheit des Einbehalts (BT-Drs. 16/511). Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass der Druckzuschlag sich auf weniger als das Doppelte der Beseitigungskosten absenkt.“
3. Annahmeverzug des Bestellers mit den Mängelbeseitigungsarbeiten
„Der Auftragnehmer führt den Verzug des Bestellers mit der Annahme der angebotenen Nachbesserung (nach Abnahme) bzw. Herstellung (vor Abnahme) herbei, indem er die geschuldete Leistung in ausreichender Weise anbietet und der Besteller die Nachbesserung/Herstellung nicht zulässt (BGH, B.v. 22.7.2010 – VII ZR 117/08). Die angebotene (Variante der) Mängelbeseitigung muss geeignet sein, den vertraglichen Erfolg zu bewirken. Es ist Sache des Auftragnehmers, wie er einen Mangel beseitigt. Ist die angebotene Mängelbeseitigung geeignet, und lehnt der Besteller ab, befindet er sich in Annahmeverzug. Der Besteller muss sich aber nicht auf eine nicht vertragsgemäße Herstellung (vor Abnahme) und Nachbesserung (nach Abnahme) einlassen. Auch muss er es nicht hinnehmen, wenn nur die Beseitigung eines geringen Teils der Mängel angeboten wird. Nach diesem Maßstab stellt die seitens der Klägerin angebotene Mängelbeseitigungsmaßnahme nach Ansicht des Senats eine übliche und geeignete Mängelbeseitigungsmaßnahme dar.“
Anmerkung:
Das Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers mit Druckzuschlag aus § 632a Abs. 1 BGB i.V.m. § 641 Abs. 3 BGB gilt auch bei VOB-Verträgen.
Oberlandesgericht München, Beschluss vom 22.1.2025 – 28 U 2940/24 Bau
Beitrag entnommen aus Die Fundstelle Bayern 12/2026, Rn. 119.
